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24 de Maio de 2022

O prequestionamento nos recursos especial e extraordinário

Dra. Kele Serafin, Advogado
Publicado por Dra. Kele Serafin
há 6 anos

Atualmente o prequestionamento é um requisito imprescindível para o conhecimento do recurso especial e extraordinário, já que evitam que as decisões do Poder Judiciário violem preceitos legais federais ou constitucionais.

O prequestionamento consiste na exigência da pré-análise, bem como do debate e do julgamento prévio, pelo tribunal recorrido, de uma matéria federal ou constitucional, que será objeto do recurso especial ou extraordinário, a ser direcionado aos tribunais superiores do país: Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo Tribunal Federal (STF).

A exigência do prequestionamento decorre na forma implícita do texto constitucional, o qual prevê que tanto o STJ quanto o STF irão apreciar e julgar causas decididas em única ou última instância, conforme dispõe de forma impõe os arts. 102, inciso III, e 105, inciso III, da Constituição Federal.

Em razão de sua forma ser implícita, é que o prequestionamento apresentado na CF traz divergências nos Tribunais Superiores quanto a sua configuração.

Há um forte dissenso quanto à exata noção e o seu perfeito alcance, existindo três diferentes entendimento, segundo Medina:

Daí haver diversas concepções acerca do que se entende por prequestionamento. Tais entendimentos podem ser assim agrupados (a) prequestionamento como manifestação expressa do Tribunal recorrido acerca do tema; (b) prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida, acerca do tema, hipótese em que o mesmo é muitas vezes atribuído à parte; (c) a soma das duas tendências citadas, ou seja, prequestionamento como prévio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestação expressa do Tribunal a respeito[1].

1 CONCEPÇÕES QUANTO AO MOMENTO DA CONFIGURAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO

Primeiramente cabe esclarecer, que são dados tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, vários sentidos ao prequestionamento, razão na qual se tem os mais complexos problemas na hora de se pré-questionar para interpor os recursos excepcionais.

A corrente doutrinária majoritária define o conceito de prequestionamento como exigência de que a matéria objeto do recurso excepcional seja previamente decidida pelo órgão julgador a quo.

Em outras palavras pode-se dizer que prequestionamento é “a efetiva apreciação da questão federal que se pretende discutir no recurso especial pelo tribunal local”[2].

De acordo com Nelson Nery Junior, “prequestionar significa provocar tribunal inferior a pronunciar-se sobre a questão constitucional, previamente à interposição do recurso extraordinário”[3].

Destarte, o prequestionamento nada mais é o que questionamento prévio, pelo órgão julgador a quo, sobre questão federal ou constitucional que será objeto do recurso excepcional, a fim de se esgotar as instâncias jurisdicionais inferiores, bem como para que os Tribunais Superiores apenas analisem questões previamente decididas[4].

Para MEDINA, o termo pré-somado com a palavra questionar, dá a ideia de antecedência antecipação, infere-se que prequestionamento significa exatamente ato de discutir ou controverter, antecipadamente cerca de algum assunto. [5]

Como não há uma legislação que regule tal instituto, não há um entendimento pacificado na doutrina nacional. Desta forma, o prequestionamento reveste de polêmicas no âmbito doutrinário, considerado por maioria dos doutrinadores um instituto subjetivo, ou seja, o conceito prequestionamento é proferido de acordo com o entendimento de cada pessoa.

 Por ser o prequestionamento um requisito de admissibilidade, a característica da razão de ser dos recursos excepcionais, a necessidade de se prequestionar a questão objeto dos recursos especial e extraordinário dirigidos aos Tribunais de Cúpula, debatida e decidida pelas instâncias jurisdicionais inferiores.

1.1 Prequestionamento como manifestação do Tribunal recorrido sobre questão constitucional ou federal

Apesar da existência de diferentes entendimentos quanto ao momento de configuração do prequestionamento há entre eles um ponto comum: a constatação de que a atual Constituição exige, para cabimento dos recursos extraordinários e especial, unicamente a presença de questão federal decidida no julgado recorrido, numa das hipóteses elencados nos artigos 102, III e 105, III, respectivamente.

Partindo desta constatação, entende uma primeira corrente que o prequestionamento resta configurado quando a decisão da qual se recorre, expressamente examina a questão legal objeto do recurso endereçado aos Tribunais Superiores, sendo este único conceito atualizado pelas disposições constitucionais.

Conforme Medina: “A questão federal ou constitucional deverá estar presente na decisão recorrida, e poderá surgir mesmo que ausente provocação de qualquer das partes[6].

Tendo em conta que tal exame se afigura indispensável isto fluindo do texto constitucional vigente e da própria natureza dos recursos extraordinários, se a decisão recorrida omitir-se quanto à controvérsia suscitada pelas partes, não se poderá afirmar violadas a Constituição ou lei federal. Neste caso, constitui ônus do recorrente formular pedido de declaração sobre o ponto omisso, sem o que, incabível o apelo extremo, faltante o prequestionamento (Súmula 356 do STF)[7].

Verdade que por força do princípio dispositivo, a iniciativa das partes condiciona e delimita conteúdo das manifestações judiciais. Entretanto, saber se a parte invocou determinada questão federal ou constitucional antes do julgamento pelo Tribunal local, é outro problema, indiretamente ligado ao prequestionamento, mas que com ele não se confunde. Constitui sim restrição imposta ao julgamento de qualquer processo e dos recursos em geral.

O prequestionamento, entendido como haver sido a matéria decidida no provimento recorrido, está de acordo com a jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada nas Súmulas 282 e 356 do Supremo e 211 do Superior.

Também não se dispensa o prequestionamento, tratando-se de recurso de terceiro, que sustente a existência de nulidade por não ter figurado no processo como parte. Neste caso, o pedido de declaração deverá preceder ao recurso excepcional.

Coerentemente com essa linha é o ex Ministro do STJ Eduardo Andrade Ribeiro de Oliveira que esclarece, “também não se dispensará o prequestionamento, tratando-se de recurso de terceiro que intente sustentar nulidade, oriunda de não haver figurado como parte. Se disso não cuidou o acórdão, ao recurso haverá de preceder pedido de declaração[8].

Medina esclarece: “o terceiro que intente recorrer submeter-se-á às mesmas regras processuais impostas às partes[9].

1.2 Prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida

Embora chegando à conclusão diferente, esta segunda corrente parte basicamente da mesma premissa que a anterior, qual seja, a de que atualmente a Constituição Federal, para a abertura da via extraordinária, exige, tão somente, a presença de questão federal decidida no julgado objeto do recurso, numa das hipóteses nela previstas.

Com esse entendimento sustenta Medina, de que o prequestionamento é a manifestação ou provocação das partes, anterior à decisão recorrida no sentido tornar-se controverso determinado ponto atinente ao direito federal ou constitucional, havendo, inclusive nessa corrente, opiniões no sentido de que a questão federal ou constitucional deve estar presentes desde a petição inicial.

O fundamento da exigência do prequestionamento não decorre do texto constitucional nem da natureza dos recursos excepcionais, mas do princípio do dispositivo, com o fim de provocar a manifestação do órgão julgador acerca da questão suscitada (prequestionada) anteriormente pelas partes. Em virtude de tal provocação, fica o órgão julgador vinculado devendo, sobre ela manifestar-se.

Assim sendo, se no julgado recorrido, independente de provocação das partes, surgir questão sobre a qual existiu decisão, não se poderá dizer que houve prequestionamento.

Claro está que, por força do princípio dispositivo, o questionamento prévio da matéria é na maioria das vezes, imprescindível para provocar a manifestação do tribunal. Entretanto, se as partes debatera a questão durante o processo e, não obstante sobre ela deixou de pronunciar-se o órgão a quo, incabível a interposição de recurso extraordinário ou especial, por ausente na decisão o requisito da causa decidida e não pela falta de prequestionamento.

Deste modo, a oposição de embargos declaratórios, que as Cortes Superiores entendem necessária sempre que a decisão recorrida omitir-se quanto à questão federal ou constitucional debatida durante o curso do processo, não tem por fim prequestionar a matéria, mas fazer com que se configure o requisito constitucional imprescindível para o cabimento do apelo extremo; a presença de causa decidida, numa das hipóteses delimitadas pela Carta Constitucional.

1.3 Prequestionamento como debate anterior à decisão recorrida seguido de manifestação do Tribunal sobre questão constitucional ou federal

Numa terceira concepção, a configuração jurídica do prequestionamento enquanto pressuposto específico de admissibilidade dos recursos extraordinários e especial decorre da oportuna formulação, no momento procedimental adequado, das questões constitucional ou federal, as quais, ainda, ser ventiladas na decisão recorrida, podendo-se dizer que há uma soma das duas correntes anteriormente citadas.

Nesse sentido, em decisão recente orientou-se a Primeira Turma do STF, a este entendimento:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. FRANQUIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS POR PARTE DA FRANQUEADORA. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CF/88. INEXISTÊNCIA. 1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. 2. As Súmulas 282 e 356 do STF dispõem, respectivamente, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada” e “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não podem ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. 3. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que o decisum se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA. Preliminar de nulidade rejeitada. Operação de loja de conveniência, aliada à cessão de direitos de uso e exploração da marca Hungry Tiger. Descumprimento de obrigações contratuais e legais por parte da franqueadora. Apresentação intempestiva e irregular da circular de oferta de franquia. Inobservância dos requisitos exigidos pela lei de regência (art. , da Lei nº 8.955/94). Prestação de assessoria técnica à franqueada indemonstrada. Inadimplemento corroborado pela prova técnica. Inexigibilidade da contraprestação assumida pela franqueada. Aplicação da regra atinente à exceção de contrato não cumprido. Nulidade do pacto reconhecida, nos termos do art. , da Lei nº 8.955/94. Precedente deste Tribunal. Devolução das quantias pagas. Incidência da cláusula penal avençada. Recurso provido”. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (Grifa-se) (ARE 819952 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/10/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 23-10-2014 PUBLIC 24-10-2014).

Observa-se na jurisprudência citada, que não basta ventilar somente a decisão recorrida, e prescindível, ainda que sucintamente estar na tese suscitada pela parte.

2 CONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO PREQUESTIONAMENTO

O prequestionamento da matéria objeto da impugnação figura nas súmulas 282 e 356 do STF e 211 do STJ, como condição de admissibilidade dos recursos extraordinário e especial.

Assim, e diante do silêncio das Constituições a partir de 1946, há quem considere como requisito imposto pela jurisprudência. Evidente que não poderiam as Cortes Superiores criar requisitos de admissibilidade para os recursos excepcionais, tarefa conferida à Constituição Federal, com o que, cabe verificar a constitucionalidade da sua imposição.

De ressaltar que o pleno do STF afastou a inconstitucionalidade da Súmula 282 no ERE 96.802 (AgRg), relatado pelo Ministro Alfredo Buzaid, em cujo voto, faz também uma remissão histórica e de direito comparado.

“V

ale registrar que, sob a égide da Constituição de 1967, já houve tentativa de se declarar a inconstitucionalidade da Súmula 282, exatamente pela falta de previsão constitucional. Todavia, tal alegação foi repelida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal Tribunal Federal, ao decidir os ERE 96.802 (AgRg) –RJ (RTJ 109:229-304). O relator do julgamento foi o então Ministro Alfredo Buzaid, que, no seu voto, demonstrou que a doutrina brasileira nunca hesitou em consagrar a referida orientação.

Deve se ter em conta que a supressão do termo “questionar” a partir da Carta Constitucional de 1946, aliada às divergências relativas ao conceito prequestionamento, especialmente quanto o momento de sua configuração, acabaram por determinar diferentes posicionamentos, contra ou a favor da constitucionalidade.

Assim, se a necessidade e debate pelas partes previamente à decisão recorrida não subsiste como requisito de interposição dos recursos extraordinários e especial na atual redação do texto constitucional, e, de forma semelhante neste aspecto, já a partir de 1946, qualquer interpretação que imponha tal configuração ao instituto, faz-lhe eivado de inconstitucionalidade.

Todavia, entendido o prequestionamento como imprescindível exame da questão legal na decisão recorrida, não se pode dizer que há afronta ao texto constitucional. Ao contrário, resulta expressamente dele, inerente á natureza destes recursos, voltados que são à defesa dos interesses da federação.

Também não há inconstitucionalidade a edição de Súmulas pelos Tribunais Superiores, versando sobre a matéria, porquanto se constituem estes em intérpretes autorizados dos dispositivos constitucionais.”

Entretanto, como lembra Medina, e adiante será exposto, que “as variações dos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais foram responsável por algumas exigências injustificáveis, estás sim inconstitucional.”

No sentido de constitucionalidade da exigência do prequestionamento, é a lição de NERY JÚNIOR apud Medina, referindo-se ao recurso extraordinário, mas com aplicação para o especial:

Muito embora a CF vigente não mais se refira à expressão “questionar” ou “prequestionar”, como fizeram em sua maioria, às CF revogadas, o tema se encontra no sistema constitucional brasileiro. O prequestionamento não foi criado pela Súmula do Pretório Excelso (STF 282 e 356). Nossa Corte Suprema apenas explicitou o texto constitucional, interpretando-o. Quer dizer o Supremo Federal interpretou o sentido da expressão “causas decididas”, constante do texto constitucional.”

3 PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO E EXPLÍCITO

Embora assente na jurisprudência o entendimento do que resta configurado, o prequestionamento quando na decisão ocorrida for ventilada a questão federal suscitada, conforme dispõe a Súmula 282 do STF, doutrina e jurisprudência divergem quanto dimensão de tal exame, para que se possa dizer tenha sido “ventilada”, conforme exige a aludida súmula.

No tocante às diversas concepções sobre o momento de configuração do prequestionamento é de se considerar questão superada, porquanto, já se disse, a matéria esta pacificada nos Tribunais. Mas a existência de diferentes interpretações relativas à profundidade e clareza com que as questões federal e constitucional devem ser abordadas na decisão recorrida para que se tenha como prequestionadas, não pode ser considerada questão meramente acadêmica, pois há dissenso nas Cortes Superiores, com reflexos diretos na admissão dos recursos extraordinários, situação que vem causando àqueles que depositam nos recursos extraordinários a derradeira esperança de êxito.

Assim é que a jurisprudência pátria cunhou os termos prequestionamento implícito e explícito, consubstanciando diferentes níveis de prequestionamento, capazes de dar cumprimento ao requisito constitucional e sumular da questão federal “ventilada” na decisão recorrida.

Para uma concepção, prequestionamento implícito ocorre quando, apesar de mencionar a tese jurídica, a decisão recorrida não menciona a norma jurídica violada, e prequestionamento explícito ocorre quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida. Para outro entendimento, há prequestionamento implícito quando a questão foi posta à discussão no primeiro grau, mas não foi mencionada no acórdão, que, apesar disso, a recusa implicitamente.

Explícito, assim, seria o prequestionamento quando houvesse decisão expressa acerca da matéria no acórdão.

Contudo, nem mesmo o alcance de tais conceitos é pacífico. No âmbito do STJ, entende-se que há prequestionamento implícito quando o tema concernente à matéria controversa foi debatido no Tribunal local, sem, entretanto, referir-se explicitamente ao dispositivo legal.

Já no STF, entende-se o prequestionamento explícito, quando a norma jurídica violada tiver sido mencionada pela decisão recorrida, porém não há necessariamente a expressa menção do artigo.

Para Nelson Nery Junior: “Adotando a tese do prequestionamento implícito, o STJ na verdade não tem aplicado o enunciado n. 356 da Súmula do STF, que exige a interposição de embargos de declaração contra o acórdão omisso, a fim de possibilitar a prolação de decisão sobre a questão”.

No entanto para o Ministro Paulo Roberto Saraiva da Costa Leite, seria formalismo excessivo, a indicação expressa do artigo da lei, para aperfeiçoar-se o prequestionamento, e a necessidade de oposição dos embargos declaratórios, para tornar explícito o que de modo implícito, está contido no acórdão.

Sinale-se, o debate capaz de configurar o prequestionamento implícito é qualificado. A decisão deve ter versado inequivocamente sobre a matéria disciplinada por determinado dispositivo legal, de tal forma que se possa deduzir que o mesmo foi tratado, ainda que não expressamente referenciado dada a vinculação direta com os aspectos analisados e decididos.

Nesse sentido, anota DINAMARCO: “Calçada à discussão sobre determinada categoria jurídica (v. G. Vícios de consentimento, responsabilidade civil extracontratual, a regra pacta sunt servanda etc.), consideram-se prequestionadas os pontos referentes à disciplina dessa categoria na lei, ainda que a parte ou o acórdão não haja feito expressa alusão a artigos”.

Já o prequestionamento explícito, para aquele mesmo Tribunal, ocorre quando a decisão recorrida haja feito menção expressos aos preceitos legais que se reputa violados. Não basta, porém a simples menção a tais dispositivos. É necessário que sobre eles se tenham emitido juízo de valor, interpretando seu sentido e aplicando-os aos fatos da causa.

O posicionamento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que para a admissibilidade do recurso especial, suficiente o prequestionamento implícito do modo como acima se descreveu. Tal resta demonstrado no seguinte aresto, da Corte Especial:

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão do acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa o dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida na instância a quo (prequestionamento implícito).(REsp 1390617/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 01/07/2014) Disponível em:http://www.stj.jus.br/ Acesso em: 28 out. 2014.

Cabe salientar que o prequestionamento explícito no STF é essencialmente idêntico ao prequestionamento implícito exigido no STJ. Ou seja, as Cortes Superiores dispensam, em regra, a menção ao artigo da lei, mas consideram indispensável que a quaestio juris tenha sido cogitada.

Não prescindem de tal requisito nem mesmo as questões de ordem pública. Ainda que na decisão ocorrida existam vícios ligados à falta de uma das condições da ação ou pressupostos processuais, têm-se entendido necessário o pedido de embargos de declaração, sem o que, incabível o apelo extremo, por ausência da questão constitucional ou federal.

Cabe lembrar, entretanto, que a violação de preceito de ordem pública não atinge apenas o interesse das partes, mas também, e, sobretudo, o interesse estatal, que é o fundamento para a existência da jurisdição extraordinária.

A aplicação do prequestionamento não pode se dar de forma tão rigorosa que acabe por afastar o STF e o STJ de sua atribuição precípua, qual seja, o controle da constitucionalidade e uniformidade das leis federais. Existente vício de ordem pública, imune à preclusão, conforme dispõem os artigos 267, § 3º e 301, § 4º, do Código de processo Civil, até mesmo em homenagem ao princípio da instrumentalidade do processo- visto que poderá ser posteriormente anulado pela via ordinária- é o caso de atenuar o rigor da regra.

4. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREQUESTIONADORES

Conforme se viu no item precedente, há necessidade, para a configuração do prequestionamento que o Tribunal a quo decida a causa, pronunciando-se a questão constitucional ou federal controvertida, entendimento consubstanciado na Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, o julgado recorrido deve cuidar, de forma clara das questões jurídicas tidas por violadas, pois o contrário consoante jurisprudência pacífica das Cortes Superiores, não se poderá dizer que houve causa decidida no juízo de origem, tendo-se por desatendido o requisito exigido pela constituição para o cabimento do apelo extremo.

Verificando-se omissão no julgado recorrido seja por não ter apreciado a matéria trazida pelas partes, seja por não ter examinado matéria de ordem pública, conhecível ex offício, impõe-se o pedido de declaração, com a oposição de embargos declaratórios, ditos prequestionadores.

Para Medina, quando a decisão já tiver sido emitida, o único meio posto a disposição das partes para “prequestionar” seriam os embargos de declaração.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou em 16.12.1963 a Súmula 356, que dispõe: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 356. O ponto omisso da decisão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

Os embargos prequestionadores viabilizam a futura atuação das Cortes Superiores.

A rubrica “embargos prequestionadores” explica esta classe de aclaratórios, a qual almeja instar a Corte de Origem a emitir juízo de valor quanto às normas legais que serão trabalhadas no recurso especial, extraordinário ou de revista.

Tais embargos são oferecidos quando a omissão pelos juízes a quo ou ad quem, em matérias de ordem pública e do direito.

Os embargos declaratórios podem ser utilizados para prequestionar matéria que deveria ter sido decidida pelos juízes e tribunais, mas não o foi, embargos esses que tem como fundamento a omissão (CPC 535 II). Essas matérias são: a) as de ordem pública, a respeito das quais o juiz ou tribunal tinha de pronunciar ex-ofício, mas se omitiu; e b) as de direito dispositivo que tiverem sido efetivamente arguidas pela parte ou interessado, mas não decididas pelo juiz ou tribunal.

De ressaltar que os embargos declaratórios com a finalidade de prequestionar a matéria não se confundem com aqueles opostos para efetivamente sanar vícios nos casos previstos pelo artigo 535 inciso I do Código de Processo Civil. Visam estes a esclarecer dúvidas obscuridades ou contradições. Já os “prequestionadores” objetivam abordar questões federais ou constitucionais que a decisão não ventilou o que deu ensejo à críticas na doutrina sob argumento de que se estaria criando nova figura recursal.

Na verdade, a grande maioria dos declaratórios interposto com a finalidade de prequestionar seriam manifestamente incabíveis, se analisados diante das hipóteses elencadas no artigo 535 do CPC, com o que, poderiam ser considerados protelatórios, dando azo à aplicação da multa disposta no parágrafo único do artigo 538 do CPC.

Visando contornar o problema surgido em função de imposição criada pela própria jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 98, com o seguinte teor: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 98. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

As decisões indicadas como precedentes da súmula transcrita dispõem que, como os embargos de declaração seriam, no caso, necessários para a satisfação do prequestionamento, sua interposição não poderia ser considerada protelatória, apesar de, em alguns casos, não ser sequer cabível o recurso de embargos de declaração.

A interposição de embargos de declaração prequestionadores não pode ser considerada nestes casos de caráter de procrastinatórios, em razão de ser imposição do STF, com entendimento pacificado nos tribunais.

Por estas razões os embargos de declaração não são considerados protelatórios, sendo que inclusive, tal entendimento já foi sedimentado pelos Tribunais Superiores, ensejando a edição da Súmula nº 98 do STJ, que dispõe que: “Embargos declaratórios manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”.

Importante assinalar, o pedido de declaração pressupõe que o assunto tenha sido levantado anteriormente, em sede de razões recursais, já que defeso ao juízo de origem manifestar-se acerca de matéria não argüida pelas partes.

Questão atual é polêmica diz respeito ao resultado do julgamento dos embargos declaratórios prequestionadores, especialmente quando não surtem efeito, persistindo o vício de procedimentos. Não é incomum que o tribunal negue provimento aos declaratórios, alegando inexistir omissão, obscuridade ou contradição.

Interpretando a Súmula 356, entende o Supremo Tribunal Federal, de forma pacífica, que uma vez opostos os embargos declaratórios, ter-se-ia por ventilada no acórdão recorrido a questão jurídica suscitada, independente do resultado do julgamento dos embargos. Ainda que rejeitados, restaria configurado o prequestionamento e aberta a via extraordinária quanto à questão constitucional ou federal sobre a qual dizia respeito a ação (questão de fundo). A oposição de embargos declaratórios era considerada essencial apenas para que contasse, claramente quais os dispositivos de lei ou Constituição que se entendia violados pela Corte Estadual ou Federal.

Para parte doutrinaria seria esse o prequestionamento ficto, tomado como a presunção de que a questão federal foi prequestionada perante as instâncias ordinárias, independentemente da sorte dos embargos de declaração opostos para tal finalidade.

Alfredo Buzaid expôs tal enunciado da seguinte forma: “através dos embargos declaratórios se prequestionar no Tribunal de origem a questão federal, a qual fica, portanto, ventilada, independente da solução dada”.

Porém, não é esse o entendimento adotado pelo STJ, haja vista que este Tribunal Superior defende que a mera interposição dos embargos declaratórios não satisfaz o requisito do prequestionamento, em consonância com a Súmula nº 211. Nesse sentido:

Mesmo quando a vulneração de dispositivo legal surge no próprio acórdão, é necessária a interposição dos embargos de declaração para prequestionar, e se os embargos forem rejeitados não será admitido o recurso especial.

Ou seja, deverá os embargos suprir a omissão para que se considere matéria prequestionada, porém caso o Tribunal a quo insistir em manter a omissão, a matéria omissa não será prequestionada. Sugere-se nestes casos, que a parte interponha Recurso especial com intuito de fazer com que o STJ obrigue o Tribunal a quo a suprir omissão, alegando violação artigo 535 do CPC.

Assim sendo, quando a parte recorrente, quiser interpor recursos excepcionais, e no acórdão ou decisão a quo ocorrer omissão sobre questão federal, deverá se utilizar os embargos de declaração com finalidade prequestionadora.

Cabe salientar, que parte minoritária doutrinaria diz não ser possível utilizar embargos de declaração para realizar o prequestionamento. No máximo, poder-se-ia entender que a parte “re-questionaria”, através de embargos de declaração. Isso porque já teria ocorrido o prequestionamento e, não havendo manifestação do órgão julgador, a respeito da questão constitucional ou federal, através dos embargos de declaração se visaria a alcançar a supressão da omissão, mas não o prequestionamento, que já é de ter ocorrido.

5 UTILIZAÇÃO DA TEORIA PREQUESTIONAMENTO

5.1 Teoria do prequestionamento adotada STJ

A concepção adotada pelo STJ, em relação ao prequestionamento está prevista na Súmula 211, no qual, basta a efetiva apreciação pelo órgão julgador que questão federal. Desta forma, não sendo necessária a apreciação da parte, o prequestionamento seria um ato do julgador.

Na súmula 211 do STJ claramente rejeita qualquer possibilidade de aceitação do prequestionamento ficto através de Embargos de declaração prequestionadores, para suprir a real apreciação pelo órgão julgador da questão não apreciada. Se não houver expressa apreciação da tese, não ocorreu o prequestionamento.

Conforme o STJ, caso a decisão do Tribunal a quo, permanecer omissa sobre a questão federal, cabem embargos de declaração, permanecendo também tal omissão, ainda, permite-se Recurso especial com violação infraconstitucional no artigo 535 do CPC, para anulação da decisão a quo. Somente após nova decisão, e o tribunal local se manifestar sobre a questão omissa, caberia Recurso Especial abordando então a violação infraconstitucional.

Cabe salientar, que a 2ª Turma do STF, adota posição semelhante ao STJ, ao exigir que a parte interponha um Recurso extraordinário argüindo error in procedendo, em razão da violação dos artigos incisos XXXV, LV e 93 inciso IX da Constituição Federal, para que somente após a anulação deste acórdão proferido de nova decisão que aborde expressamente a questão constitucional, seria possível a interposição do Recurso Extraordinário.

5.2 Teoria do prequestionamento adotado STF

O STF pacificou a concepção adotada do prequestionamento na Súmula 282, em consenso com a súmula 356, ou seja, para o Supremo Tribunal Federal, seria um ato da parte, visto que se ela não tiver suscitado previamente a questão não existirá “omissão de decisão” Súmula 356; e o órgão julgador, visto que não se houver afetiva apreciação alegada afronta o texto constitucional ou legislação federal, não se poderia afirmar que está foi ventilada conforme estabelecido pela Súmula 282.

Destarte, que o Supremo admite o prequestionamento ficto, com interpretação a contrário sensu da súmula 356. Tal prequestionamento trata de quando a parte levanta questão federal ou constitucional no apelo, porém o Tribunal local não se manifesta a respeito de tal tese, para que ocorra o prequestionamento basta opor embargos de declaração, ainda que o Tribunal diga que não a omissão a ser sanado, o STF entende que a parte prequestionou, dando seguimento ao recurso, para análise do mérito.

Apesar de ser considerada uma concepção mitigada pelo STF, observa-se que a interposição direta de Recurso Extraordinário, esbarraria no óbice estabelecido pela súmula 356 do STF. Verifica-se deste modo, entendimento contrário ao STJ.

REFERÊNCIAS

AURELLI, Arlete Inês. Arguição de matéria de ordem pública em recurso especial. Desnecessidade de prequestionamento. Revista de Processo São Paulo, n.89, jan/mar.1998.

BASTOS, Bruna Pereira. O prequestionamento nos recursos cíveis. Disponível em: Acesso: em 25 out. 2014.

BRASIL. Constituição (1891). Constituição da República dos Estados Unidosdo Brasil: promulgada em 24 de fevereiro de 1891. Disponível em Acesso em: 25 out.2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 20out. 2013.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Jurisprudência. Disponível em:< http://www.stj.jus.br>; Acesso em 01 nov.2014

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 98 Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório. Disponível em:http://www.dji.com.br/ Acesso em: 28 out. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n. 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo". Disponível: Acesso em: 25 out.2014.

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: Acesso em: 26 out.2014

BRASIL. Superior Tribunal Federal n. 356 “ O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Disponível: Acesso: 25 out.2014

BRASIL. Superior Tribunal Federal n. 282 “ É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.”. Disponível: Acesso: 25 out.2014

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho n.256. ““Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula nº 297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à súmula.” Disponível: http: Acesso em: 01 nov. 2014.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho n.297. “I - Diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito. II - Incumbe à parte interessada, desde que a matéria haja sido invocada no recurso principal, opor embargos declaratórios objetivando o pronunciamento sobre o tema, sob pena de preclusão. III - Considera-se prequestionada a questão jurídica invocada no recurso principal sobre a qual se omite o Tribunal de pronunciar tese, não obstante opostos embargos de declaração.” Disponível: Acesso: 25 out.2014

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[1] MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER; Teresa Arruda Alvim (Coord.), 2009, p.113-114.

[2] ALVIM, Eduardo Arruda et al. Apud CUNHA, Karina Larsen da, 2010, p. 59.

[3] Ibidem 81, p. 59.

[4] CUNHA, Karina Larsen da, 2010, p. 61

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. N. 211. Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal “a quo”. Disponível em:. Acesso em: 25 out 2014, p. 117.

[6] MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER; Teresa Arruda Alvim (Coord.), 2009, p. 11

[7] BRASIL. Superior Tribunal Federal n. 356 “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Disponível: Acesso em: 25 out 2014.

[8] OLIVEIRA, Eduardo Andrade Ribeiro de. Prequestionamento. Disponível em: < http://www.e-jus.gov.br/>. Acesso em: 26 out 2014

[9] MEDINA, José Miguel Garcia. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.), 2009, p. 255.

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Dra. Kele, em qual instiuição concluistes seu doutorado? continuar lendo

Infelizmente lidar com as vaidades dos magistrados é uma batalha inglória... Interpus uma Revisão Criminal onde o revisando fora condenado como "partícipe de qualquer modo" em crime praticado por outrem, sendo que o corréu fora absolvido, Erro Judiciário grosseiro... O relator trouxe em seu relatório que o revisando estava querendo fazer da Revisão Criminal uma outra apelação, buscando reexame de provas e julgou improcedente... No Embargos de Declaração argumentei que o relator insistia no mesmo erro dos julgadores anteriores e prequestionei se era lícito com base nas jurisprudências que trouxe aos autos de julgamentos semelhantes que declaram "a impossibilidade da absolvição do autor e condenação do partícipe" e do nosso Ordenamento Jurídico manter a condenação... Ahhh, o Relator disse que a minha peça era virulenta e que não era obrigado a analisar todos os pontos trazidos nos Embargos e negou provimento... Aí nós advogados não temos a quem nos socorrer, pois quem poderia estar à frente de mudar esse quadro que é o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil se preocupa mais com questões políticas e pessoais contra o Presidente da República... E o pior é que ficamos de mãos atadas e desamparados diante desses julgados... Mas excelente estudo e que com certeza usarei na prática... continuar lendo

Sensacional o seu artigo. Me "salvou" em um recurso criminal. Pessoas como voce, que compartilham o conhecimento, são especiais, possuem um espirito superior. Muito obrigado. continuar lendo

Excelente a explanação, abrangendo todos os aspectos afetos ao tema, propiciando-nos verdadeira aula magna, digna de que domina substancialmente a matéria. Parabéns pela publicação, Dra. Kele Serafim, e muito obrigado, pelo generoso compartilhamento de seus conhecimentos decerto resultantes de laborosos e exaustivos estudos. Tornei-me seu grande admirador. Forte abraço do colega! continuar lendo

Muita obrigada colega.
Sua palavras me deixaram lisonjeada. continuar lendo